基金扎堆投资可能构成一致行动人

　　平心而论，尽管创业板一些上市公司有些创新，但在主板上市的企业不能说就没有创新，在创业板上市的企业也不能说就有什么高精尖创新，现在创业板行情如此疯狂，一个重要原因是基金扎堆投资，而这个模式可能触及多条法律法规红线，应尽快规范和整治。

　　比如，汇添富旗下5只基金合计持有安硕信息8.7%，有人质疑这5只基金是否构成一致行动人？如果是，那么在合计持股达到5%时就应履行2014年《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)所规定的举牌信披义务，且在相关时间段内不得买卖，但现实中显然没有这么做。

　　《收购办法》第83条的后半部分规定，“投资者之间有股权控制关系、投资者受同一主体控制的”等12种情形，且提不出相反证据，就认定为一致行动人；也即可用推定的方式或举证责任倒置的方式来认定是否构成一致行动人。汇添富旗下各基金均由汇添富基金管理公司这个“主体”掌管控制，显然属于“受同一主体控制的”情形。

　　当然，此前有观点认为，我国证券投资基金是契约型而非公司型，不是自然人也不是法人，所以不具有法律主体资格，不是构成“一致行动人”的合格主体。粗看似乎有理，但我们且看《收购办法》第83条前半部分对“一致行动”和“一致行动人”是如何定义的。“一致行动”是指“投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”，“一致行动人”是指“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者”。很清楚，其中并没有要求“一致行动人”是自然人还是法人，或者要求具有什么特殊法律地位，只要是投资者，且有一致行动情形就构成一致行动人；而在同一基金公司控制下不同基金产品共同买入某一股票的行为或事实，自然也可认定为一致行动。

　　而且，如果基金需要承担法律责任的时候就找借口不具有构成一致行动人的主体资格，那是否也不能以一致行动人身份去享受或维护其权利？但事实上，2011年12月，大成基金管理公司以持有重庆啤酒10%以上股东身份提议召开临时股东大会、罢免董事长黄明贵董事职务，之所以有权这么做，就因为大成系旗下多只公募基金重仓持有重庆啤酒(未达10%)，此外，大成基金旗下专户产品还持有重庆啤酒若干股份，两者相加突破了10%；也就是说，此时不仅大成基金各公募产品被视为一致行动人，而且旗下各公募产品与专户产品也构成了一致行动人。由此，大成基金管理公司才获得持股10%以上的大股东身份，并享受《公司法》赋予的相应股东权利。

　　因此，无论从实践还是理论分析来看，由同一基金公司管理的旗下各基金产品，包括公募及专户产品，均可推定构成一致行动人。而一旦被认定为一致行动人，那么一家基金公司旗下各产品在合计买入某只股票达到5%比例时，就该履行《收购办法》所规定的举牌信息披露等义务，各公募产品也应遵守《证券法》第47条“持股5%以上股东不得短线交易”的规定，若在6个月内反向交易，其所得应归入上市公司。尤为重要的是，同一基金公司旗下各公募产品持股达到某上市公司总股本5%以上比例，就具有《证券市场操纵行为认定办法》规定的“持股优势”，在此之后基金继续推高买入，就有可能构成市场操纵。

　　而且，根据《收购办法》，甚至对几家基金管理公司私下联络或心照不宣扎堆投资某只股票的，在某个时期也可推定其属于“一致行动”，各旗下基金构成一致行动人，除非能提供有力反证。而若构成一致行动人，各基金产品也需遵守《收购办法》等法律法规所规定的义务，尤其可据此进一步判断其是否构成联手操纵行为。